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A utilização do recurso de segurança durante o desenvolvimento do procedimento licitatório causa debates diversos, especialmente quando se discute sobre a aceitabilidade do referido mecanismo processual, o qual, ao mesmo tempo que contesta um ato administrativo (ou até judicial, não relevante para este tema), também levanta discussões sobre a extensão da atuação do Poder Judiciário no controle dos atos praticados pela Administração Pública.
Isso ocorre simplesmente porque, de acordo com a Teoria da Separação dos Poderes — teoricamente harmônicos e independentes entre si , ao Poder Judiciário restaria um resíduo de controle final sobre o desenvolvimento do processo licitatório, não sendo legítimo adentrar em detalhes internos ao tratamento usual dado pela Administração Pública à elaboração de contratos embasados em rigorosa observância normativa, proveniente de outro Poder independente, o Legislativo.
Dessa forma, submeter a apreciação do Judiciário a um ato praticado pela Administração Pública, cuja diretriz é delineada em norma jurídica amplamente debatida, de alcance nacional, estabelecida em lei (preferencialmente a Lei nº 14.133/2021, sem excluir outros regulamentos infralegais), seria, em tese, uma afronta plural e profunda, uma vez que afeta mais de um dos três Poderes.
A efetivada divisão de Poderes, manifestamente axiomática (desculpe pela redundância proposital), é essencial para a solução prática dos desafios e entraves enfrentados pelos gestores públicos, quanto maior forem as vicissitudes que cotidianamente surgem.
Assim, esclarecer administrativamente, em conformidade com diretrizes de conclusão, nem sempre representa a melhor solução (nem a “ótima” — a mais viável matematicamente e, legalmente, com potencial de equidade), apontando para o Judiciário (Poder intermediário), a finalidade de enquadrar a tomada de decisão administrativa.
Com o intuito de ser deferente ao Judiciário, reduzindo possíveis demandas judiciais, a norma estabelece que, somente em algumas situações, é possível recorrer ao Mandado de Segurança, desde que não seja mais viável esgotar a via administrativa (interpretação do inciso I do artigo 5º da Lei nº 12.016/2009). Portanto, existindo recurso administrativo com efeito suspensivo, inviável a utilização provocada pelo estreito caminho do Mandado de Segurança.
Guilherme Carvalho tarja
Confessadamente, exceto em casos raros e específicos, não há uma discussão contundente sobre a possibilidade de acionar judicialmente sem esgotar a via administrativa. Sendo assim, nem toda recusa administrativa é suficiente para que se possa recorrer ao Poder Judiciário buscando substituir o descontentamento de um ou outro concorrente.
Esgotamento
Contudo, a partir desse ponto surge outra questão: o que pode ser considerado como esgotamento da via administrativa?
A partir do questionamento anterior, é válido indagar sobre um ponto específico: a falta de impugnação do edital da licitação é o bastante para impedir o acesso jurisdicional através do Mandado de Segurança?
De antemão, parece crível que não. Apesar dessa interpretação sutil, nem sempre o julgador — independente do nível de jurisdição — concorda dessa forma, valendo-se de uma premissa falsa — e confusa — de que a impugnação ao edital equivale a um recurso administrativo com efeito suspensivo.
Apesar de estarem no mesmo grupo, a impugnação ao edital se assemelha mais aos pedidos de esclarecimento, sendo menos vinculada aos recursos administrativos e pedidos de reconsideração.
Além dessa característica distintiva, é dever-poder da Administração anular um processo licitatório (observando, evidentemente, o devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla defesa — conforme o artigo 71, III, da Lei nº 14.133/2021), inclusive de ofício, sem necessariamente precisar de provocação por terceiros (ou seja, concorrentes), especialmente se o defeito for irreparável.
Independentemente da impugnação do edital ou não, é inadmissível a manutenção de uma nulidade que não possa ser sanada — uma clara oposição ao inciso I do artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Portanto, nessa situação, ao não possibilitar a impetração do Mandado de Segurança, o Judiciário estará validando uma nulidade, que inclusive pode ser declarada de ofício.
Por lógica, a falta de impugnação ao edital não impede a utilização do remédio constitucional, destacando-se ainda mais que a indicação da nulidade foi levada à análise do Poder que, normalmente — respeitando os limites constitucionais —, deve assegurar a concretização da legalidade legítima.
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