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A Legislação nº 8.666/93 Não reservava capítulo ou seção específica para os critérios de avaliação, como fez a Lei nº 14.133/21. As definições e instruções de análise das propostas nos certames estavam vinculadas aos “tipos de licitação”, expressão não mais utilizada no novo diploma legal.
No texto 8.666/93, o artigo 44 determinava que, no julgamento das propostas, a comissão deve considerar critérios objetivos, previamente definidos no edital ou convite, e que não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos na legislação.
No artigo 45, a legislação previa que, além dos critérios objetivos, previamente determinados no edital, a Comissão de seleção ou o responsável pelo convite deveria, ao avaliar as propostas, fazê-lo de acordo com os tipos de licitação: (i) menor valor; (ii) melhor técnica; (iii) técnica e valor; e (iv) maior oferta ou lance, em casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.
Com a atualização, a Lei nº 14.133/21 manteve similares os quatro critérios acima identificados, trazendo ainda, em seu artigo 33 e incisos II e VI, os critérios de maior desconto e maior retorno econômico.
Apesar da novidade da estipulação legal, os novos critérios estabelecidos na Lei nº 14.133/21, à título de exemplo, apenas tipificam práticas já habituais em certames licitatórios, sendo adequada a sua inclusão e previsão.
A delimitação do critério de avaliação leva à vinculação da Administração Pública licitante quanto à análise e seleção das propostas, especificamente quanto ao enfoque particular pretendido e priorizado ao efetuar a escolha.
Desta forma, embora em uma licitação que utilize o critério de avaliação de “menor valor” haverá previsão de cumprimento a requisitos mínimos de qualificação técnica por parte dos proponentes, em um certame em que se adotar o critério “técnica e valor”, tais exigências deverão ter uma importância, complexidade e definição muito mais aprofundada.
O destaque da determinação do critério de avaliação, então, vincula a Administração Pública, que deverá estabelecer regras claras, objetivas e adequadas ao “tipo” por ela selecionado e que melhor se adeque ao objeto da futura contratação, evitando-se subjetivismos, dúvidas e incertezas quanto ao procedimento a ser seguido não somente por ela, mas pelos proponentes interessados.
1.1. Menor valor (art. 33, inc. I)
O antigo Lei nº 8.666/93, em seu artigo 45, §1º, inciso I, definia “menor valor” como sendo o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração em que se determinava vencedor o licitante que apresentasse a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertasse o menor valor.
O critério “menor valor” foi mantido, no artigo 33, inciso I, da Lei nº 14.133/21, e o conceito de tal julgamento ganhou destaque no artigo 34, ao preconizar que o julgamento por menor valor “considerará o menor dispêndio para a Administração, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação”.
Isso quer dizer que, na nova Lei nº 14.133/21, a preocupação do legislador é clara: não basta que a proposta do licitante seja a mais econômica. Ela só será a mais vantajosa se o proponente também atender aos parâmetros mínimos de qualidade definidos no edital de licitação.
A inovação trazida pela Lei nº 14.133/21 refere-se ao §1º do artigo 33, que dispõe que os custos indiretos relacionados às despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação.e realmente ambiental do item cotado poderão ser levados em consideração para a determinação do menor gasto, desde que claramente mensuráveis, de acordo com o que está estabelecido no regulamento.
Além disso, a utilização do critério de escolha pelo menor valor também precisa seguir, no momento do recebimento, análise e avaliação das propostas dos concorrentes, o que está estipulado no artigo 23 da Lei nº 14.133/21 (sem conexão com a Lei 8.666/93), que estabelece que o valor previamente estimado da contratação precisa ser compatível com os preços praticados pelo mercado, levando em consideração os valores presentes em bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, respeitando a economia de escala e as particularidades do local de execução do item.
É importante frisar que, ao analisar as inovações da legislação, chega-se à seguinte conclusão: nem sempre o menor preço em termos nominais representa a proposta mais vantajosa. É necessário levar em consideração (i) a compatibilidade com os valores de mercado – evitando valores impossíveis de serem alcançados e irreais – e (ii) o cumprimento de padrões mínimos de qualidade estabelecidos no edital da licitação – fator que influencia na identificação do preço e da vantagem da proposta –, visando alcançar o objetivo de menor gasto para a Administração.
1.2. Maior desconto (art. 33, inc. II)
O critério de “maior desconto”, apesar de não estar previsto na antiga Lei nº 8.666/93, não é exatamente uma novidade legal. Isso se dá porque a Lei Federal nº 12.462, de 04 de agosto de 2011, que estabeleceu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), em seu artigo 18, inciso I, já mencionava o critério “maior desconto”, equiparando-o ao critério de “menor preço”, devendo ser considerado o menor gasto para a Administração Pública, com base no preço global estabelecido no documento de convocação, sendo que o desconto se aplica também aos possíveis termos adicionais (artigo 19, §2º), e que, no caso de obras ou serviços de engenharia, o percentual aplicado deve incidir de forma linear sobre os preços de todos os itens do orçamento estimado no documento de convocação (artigo 19, §3º).
A Lei Federal nº 13.303, de 30 de junho de 2016, que trata do estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e suas subsidiárias, em seu artigo 54, inciso II, introduziu o critério de julgamento de “maior desconto”, estabelecendo que o percentual oferecido nas propostas ou lances vencedores também se aplicaria aos eventuais termos adicionais (§4º, inciso I).
Por fim, o Decreto nº 10.024, de 20 de setembro de 2019, que regulamenta o pregão eletrônico para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluindo os serviços comuns de engenharia, e trata do uso da dispensa eletrônica, no âmbito da Administração Pública Federal, também previu como critério de julgamento o “maior desconto” em seu artigo 7º.
A Lei nº 14.133/21, por sua vez, incluiu o maior desconto como um dos critérios de julgamento, indicando que o preço estimado ou máximo aceitável será mencionado no edital da licitação (art. 24, parágrafo único), devendo considerar o preço global fixado no edital da licitação, de forma que o desconto também se aplique aos possíveis termos adicionais (artigo 34, §2º).
Assim, a partir da nova Lei de Licitações, o proponente precisa ter em mente, ao oferecer o desconto, que o percentual aplicado ficará atrelado até o término do contrato, mesmo em caso de novos aditamentos.
Apesar de não ser o foco deste artigo e estar relacionado aos critérios de julgamento, entende-se que a regra da aplicação do mesmo desconto percentual na proposta vencedora, presente em futuros aditivos, não é uma condição absoluta.
Isso ocorre porque,confirmado que o abatimento, posteriormente, deixar de refletir os preços praticados de mercado, deve ser reavaliado, evitando a excessiva gravosidade do contratado específico.
1.3. Tecnologia ou obra de arte superior (art. 33, inc. III)
Padrão utilizado para contratação de projetos e trabalhos de caráter técnico, científico ou artístico, a tecnologia ou obra de arte superior consiste na análise exclusiva das propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos concorrentes, e o edital deve definir a premiação ou remuneração que será concedida aos vencedores (artigo 35, Lei nº 14.133/21).
Ao julgar as propostas, é necessário seguir o procedimento previsto no artigo 37 da Lei 14.133/21, começando pela verificação da qualificação e experiência técnica do proponente, por meio de certificados técnicos.
Devem ser atribuídas, ainda, notas a critérios de natureza qualitativa, por uma banca avaliadora designada para tal fim, conforme diretrizes e limitações estabelecidas no edital, levando em consideração a demonstração de conhecimento do objeto, a metodologia e o programa de trabalho, a competência das equipes técnicas e a relação dos produtos que serão entregues.
A banca avaliadora deve ser composta por, no mínimo, três membros e pode ser formada por servidores efetivos ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes da Administração Pública ou por contratação de profissionais com conhecimento técnico, experiência ou renome na avaliação dos critérios especificados no edital, desde que seus trabalhos sejam supervisionados por profissionais designados pela autoridade competente.
A última fase da avaliação envolve a atribuição de notas pelo desempenho do licitante em contratações anteriores, que deve ser comprovado por meio de documentos (artigo 88, § 3º da Lei 14.133/21) e no registro cadastral unificado disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
A Lei 8.666/93 não contemplava a expressão “melhor conteúdo artístico”, adotada no novo diploma legal. A inclusão é pertinente, uma vez que busca reduzir a contratação por inexigibilidade no setor artístico, tornando a disputa mais competitiva, com requisitos a serem seguidos e atendidos pela Administração Pública na escolha do conteúdo desejado.
1.4. Técnica e preço (art. 33, inc. IV)
Já previsto na extinta Lei nº 8.666/93 (artigo 45, §1º, inc. III), o critério de avaliação pela técnica e preço foi mantido na nova lei de licitações, levando em consideração a pontuação mais alta obtida a partir da ponderação, conforme critérios objetivos estabelecidos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e preço da proposta.
O critério de avaliação pela técnica e preço deve ser escolhido, pela Administração, quando o estudo técnico preliminar mostrar que a análise e a ponderação da qualidade técnica das propostas que ultrapassarem os requisitos mínimos definidos no edital forem relevantes para os objetivos pretendidos nas licitações.
É importante ressaltar que os fatores objetivos de pontuação são obrigatórios e vinculantes, em conformidade com o princípio da avaliação objetiva, estabelecido no artigo 5º da Lei nº 14.133/21, que combina simultaneamente os princípios da igualdade, impessoalidade e vinculação ao instrumento convocatório – o qual deve guiar todo o processo licitatório e determinar que a avaliação seja baseada nos critérios objetivamente estabelecidos no edital.
Isso significa que não há margem para subjetivismo, para a análise da proposta do licitante com base em valores e critérios obscuros, intangíveis ou de difícil mensuração.
O edital precisará apresentar, de forma clara e direta, os critérios que serão considerados durante a avaliação das propostas, indicando os elementos que os proponentes devem fornecer para justificar a classificação das notas ou a decisão sobre qual proposta é a mais adequada para o contrato futuro.
No que diz respeito à avaliação das pontuações dos proponentes, a Lei nº 14.133/21 estipula que as propostas técnicas devem ser analisadas e ponderadas primeiramente, seguidas pelas propostas de preço, com um máximo de 70% da pontuação total destinada à proposta técnica.
Essa distribuição e porcentagens de avaliação da proposta técnica e da proposta comercial não estavam incluídas na Lei nº 8.666/93, porém eram frequentemente utilizadas pelos órgãos licitantes, também reconhecidas pelo Tribunal de Contas da União.
A análise das propostas segue o mesmo padrão do critério melhor técnica ou conteúdo artístico, estabelecido no artigo 37 da Lei 14.133/21, a partir da avaliação da capacitação e experiência técnica do proponente por meio de certificações técnicas, com a atribuição de notas a critérios qualitativos, por uma comissão avaliadora designada para essa finalidade, conforme as orientações e limites estabelecidos no edital, levando em consideração a demonstração de entendimento do objeto licitado, a metodologia e o plano de trabalho propostos, a qualificação das equipes técnicas e a lista de produtos a serem entregues.
Outro ponto relevante a ser considerado é a fase final de avaliação da proposta técnica, que deve incluir a atribuição de nota com base no desempenho do licitante em contratos anteriores, a ser verificado por meio de documentos comprobatórios (artigo 88, § 3º da Lei 14.133/21).
Além disso, a pontuação relacionada à qualificação técnico-profissional, tal como em concursos que adotam o critério da melhor técnica, exigirá que a execução do contrato correspondente tenha a participação direta e pessoal do profissional correspondente (artigo 38).
Por último, destaca-se um aspecto importante da nova lei de licitações, presente no artigo 34, onde o julgamento por técnica e preço também levará em consideração a redução dos custos para a Administração, respeitando os padrões mínimos de qualidade estabelecidos no edital de licitação.
Inicialmente, a interpretação do dispositivo em questão e o processo de julgamento com base no critério técnica e preço poderiam causar confusão de conceitos: afinal, a Administração deve considerar a média ponderada das notas técnica e comercial — que nem sempre reflete o menor valor proposto entre os licitantes — ou o menor valor entre todas as propostas de preço?
A resposta está na definição de “menor dispêndio”, que não é sinônimo de “menor preço”. Menor dispêndio é a combinação de diversos fatores, incluindo: (i) a conformidade com os valores de mercado — evitando valores inviáveis e irrealistas —, e (ii) a observância dos padrões mínimos de qualidade estabelecidos no edital de licitação — um fator que influencia na avaliação do preço e da vantagem da proposta —, buscando a eficiência e economia para a Administração.
Não é sempre que um proponente que apresenta o menor preço demonstrará o conhecimento mais completo e adequado do objeto licitado, da metodologia e do plano de trabalho propostos, da qualificação das equipes técnicas e da lista de produtos a serem entregues. Assim como aquele que evidenciar domínio e destaque nos aspectos técnicos, em relação aos demais proponentes, pode não conseguir oferecer o melhor preço. A chave está em atender de forma mais satisfatória, conforme as porcentagens de ponderação, ao objeto da licitação.
1.5. Lance superior, em caso de leilão (art. 33, inc. V)
A Lei nº 8.666/93 mencionavao parâmetro de “mais oferta ou lance — nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso”, visto que o texto da nova lei de concorrências foi modificado para “maior lance, em situação de leilão”.
O leilão é o tipo de competição que a Gestão Pública deseja transferir bens imóveis ou de bens móveis não utilizáveis ou legalmente apreendidos para aquele que oferecer o maior lance (artigo 6º, ponto XL). Por conseguinte, a aplicação do critério de seleção baseado no maior lance, onde o retorno financeiro mais alto representa o objetivo da competição realizada.
Importante salientar que a definição introduzida pelo artigo 6º, ponto XL, da Lei nº 14.133/21, acabou por eliminar a previsão de leilão para transferência de direito real de uso, que até então era prevista na Lei nº 8.666/93. Isso significa que o novo regulamento legal inclui o critério da maior oferta financeira (maior lance) apenas para bens imóveis ou de bens móveis não utilizáveis ou legalmente apreendidos, e não para os casos de transferência de direito real de uso.
1.6. Melhor retorno econômico (art. 33, inc. VI)
Assim como as mudanças trazidas pela nova Lei de Concursos, o melhor retorno econômico não é exatamente algo novo em processos licitatórios. A Lei nº 12.462/11, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas — RDC, bem como a Lei nº 13.303/16, que trata das companhias estatais, já previam esse critério de avaliação.
Com a atualização da lei de concorrências, o critério de melhor retorno econômico torna-se uma norma geral, uma vez que não havia previsão na então Lei nº 8.666/93.
A avaliação baseada no critério de melhor retorno econômico deve ser utilizada exclusivamente para a realização de contratos de eficiência, nos quais o contratado se compromete a gerar economia de despesas para a Administração, condicionando assim a sua remuneração ao desempenho eficaz dessa atividade.
O procedimento previsto no novo regulamento legal estabelece, como requisitos dos concorrentes, a obrigação de apresentar uma proposta de trabalho que inclua as obras, os serviços ou os bens, juntamente com os prazos para realização ou fornecimento, bem como a economia estimada, expressa em uma medida associada à obra, ao bem ou ao serviço e em valores monetários (artigo 39, §1º, ponto I, “a” e “b”).
Quanto à proposta comercial, a regra é que ela corresponda a um percentual sobre a economia estimada durante um período específico, expressa em valores monetários (artigo 39, §1º, ponto II).
Para a Gestão Pública, há o compromisso de elaborar um edital que estabeleça parâmetros objetivos para mensurar a economia gerada com a execução do contrato, que servirá como base de cálculo para a remuneração devida ao contratado. Para efeitos de avaliação da proposta, o retorno econômico será o resultado da economia projetada com a execução da proposta de trabalho, subtraída da proposta de preço.
Dessa forma, durante a avaliação das propostas, a comissão responsável pelo processo deve calcular o melhor retorno econômico a partir da diferença entre a proposta de preço e a economia que o concorrente estima gerar, sendo que, nos casos em que a economia prevista no contrato de eficiência não se concretize, a remuneração do contratado será penalizada caso seu desempenho fique aquém do esperado estabelecido na formalização da proposta.
Essa é uma medida adotada pela lei para incentivar o contratado privado a executar o contrato sob a ótica e objetivo do interesse público, por meio da economia de recursos, já que sua remuneração será diretamente impactada. O objetivo é fazer com que o contratado busque a rentabilidade de seu negócio sem se desviar do interesse público naquela contratação.
Um ponto de atenção é mencionado pelo ponto II do §4º do artigo 39 da Lei nº 14.133/21, que estabelece que se a diferença entre a economia contratada e a efetivamente gerada for superior ao limite máximo estabelecido no contrato, o contratado estará sujeito, além disso, a outras punições cabíveis.
É evidente que em situações imprevistas e inevitáveis, em que a economia contratada pode não ser alcançada, a punição deve ser avaliada caso a caso, observando detalhadamente a conduta do contratado privado e se sua proposta de trabalho e preço correspondiam a uma realidade factível, afetada por uma situação de difícil — ou impossível — previsão, como é o caso de uma crise de mercado decorrente de uma pandemia, por exemplo.
Caso essas hipóteses não se apliquem, o contratado privado deve estar atento ao elaborar a proposta de trabalho e preço, a fim de evitar punições.
