Como é de conhecimento geral, o art. 71 do Código Penal estabelece critérios objetivos para a configuração do direito à permanência delitiva, a saber:
“Quando o agente, por meio de mais de uma ação ou omissão, comete dois ou mais crimes da mesma natureza e, pelas condições de tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes, os subsequentes devem ser considerados como continuação do primeiro, aplica-se a ele a pena de apenas um dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversos, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”
Entretanto, é comum a apresentação de peças acusatórias que não definem de forma precisa todas as circunstâncias da suposta ocorrência criminosa. Nesse contexto, a questão que se coloca é saber como aplicar a permanência delitiva nestas circunstâncias. Em outras palavras, o que estamos abordando aqui diz respeito às acusações que não especificam o horário e o local da prática criminosa em relação à qual se manifesta a pretensão condenatória.
À primeira vista, poderia parecer que as denúncias com esse teor impediriam a avaliação sobre o preenchimento dos requisitos do art. 71 do Código Penal. No entanto, não se pode esquecer que a análise da configuração da permanência delitiva é um direito do acusado em oposição à possibilidade de cumulação direta e integral das penas. Portanto, a única conclusão possível é que, se a denúncia deixa de apontar as circunstâncias do fato narrado de maneira precisa, deve-se presumir que os requisitos da permanência delitiva omitidos tenham sido atendidos.
Devemos ter em mente que o uso de circunstâncias “abertas” cria uma grande insegurança jurídica, subvertendo a legalidade em nome de uma conveniente discricionariedade. Isso significa a criação de “espaços juridicamente vazios” sem fundamentação na lei e na Constituição.
Além disso, a interpretação dos princípios (e demais normas jurídicas) em matéria penal deve ser feita de maneira favorável às pessoas envolvidas (às vezes chamada de pró-homine), ou seja, deve-se sempre buscar aplicar, no caso concreto, a solução que mais amplia o gozo e o exercício de um direito, uma liberdade ou uma garantia.
Essa premissa é um princípio estabelecido no art. 29, item 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos, que determina como regra de interpretação o comando de que nenhuma disposição da convenção seja interpretada no sentido de limitar o gozo e o exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis locais ou outras convenções aderidas. A interpretação pró-homine também decorre do art. 5º do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que estabelece:
“1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele previstas; 2. Não se admitirá qualquer restrição ou suspensão dos direitos humanos fundamentais reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado Parte do presente Pacto em virtude de leis, convenções, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto não os reconheça ou os reconheça em menor grau”.
Em suma, se a acusação criminal inicial deixa de indicar precisamente as circunstâncias do fato narrado, a interpretação deve favorecer o gozo e o exercício de um direito, presumindo-se o vínculo objetivo e subjetivo entre as circunstâncias.
