Nos novos regulamentos de contratação pública no Brasil, quais são os requisitos de qualificação que devem ser atendidos pelas empresas estrangeiras?
1 – A lista geral de requisitos e a igualdade com exceções
Considerando a igualdade e o tratamento justo entre os concorrentes, conforme estabelecido no artigo 37, caput, e o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, em princípio, os concorrentes estrangeiros devem cumprir todos os requisitos de qualificação estabelecidos nos artigos 62 a 70 da Lei nº 14.133/21, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, ou seja, devem atender aos pré-requisitos jurídicos, técnicos, fiscais, sociais e trabalhistas, bem como aos financeiro-econômicos, tal como os concorrentes brasileiros.
No entanto, na prática, isso não é exequível, literalmente, devido à diversidade de regulamentos dos diferentes países, resultante da soberania de cada um, concluindo-se que não se pode desqualificar um concorrente estrangeiro que apresente documentos equivalentes ou não tenha um documento específico ou equivalente em seu país de origem.
Por isso, são necessárias exceções, a fim de evitar restrições indevidas aos estrangeiros, até porque o artigo 9º, inciso II, da mesma lei proíbe a criação de “tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outro entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, método e local de pagamento, mesmo quando houver financiamento de agência internacional”.
2 – Os documentos análogos
Feitas considerações sobre o contexto acima, vale lembrar que o artigo 70, parágrafo único, da Lei nº 14.133/21 estabelece que as empresas estrangeiras que não operam no país devem apresentar documentos análogos, de acordo com os regulamentos emitidos pelo Poder Executivo federal.
Com o devido respeito, a parte final dessa regulamentação nem deveria existir, pois criaBrasil.
Essa burocracia e dependência de regulamentos desnecessários se torna evidente ao analisar as muitas licitações internacionais realizadas ao longo dos anos, com participação de licitantes de diferentes países. É claro que existem documentos equivalentes que podem ser utilizados, mesmo que não tenham exatamente a mesma forma dos documentos brasileiros, mas atendam à mesma finalidade.
Podemos citar alguns exemplos:
1) Enquanto no Brasil as empresas possuem CNPJ e inscrição estadual, distrital ou municipal, em outros países há apenas um número fiscal, um único “Tax ID”, que é válido para todas as esferas.
2) Enquanto no Brasil utiliza-se o termo legal “atestado” de capacidade técnica, em outros países são utilizados termos como “qualification testimonial” ou “past performance”, para comprovar a experiência da empresa em contratações públicas anteriores. Em áreas estratégicas, de segurança e de defesa nacional, a exigência pode ser ainda mais complexa.
3) Enquanto no Brasil é necessária a certidão negativa de falência de todas as unidades da federação, em alguns países não existe um documento com essas características. No entanto, pode haver algum formulário físico ou online para busca de registros de casos de falência, mencionando um resultado negativo para esses processos. Mais informações sobre esse tema serão abordadas adiante.
4) As demonstrações contábeis, ou “financial statements”, podem ser semelhantes em termos de organização de contas, como balanços. No entanto, existem algumas diferenças entre os países. Em alguns lugares, os documentos não são assinados por um contador, mas sim pelos sócios da empresa. Além disso, a data de fechamento e apresentação pode não coincidir com a adotada no Brasil.3 – A ausência de documentos correspondentes
Agora é importante considerar que em muitas situações será completamente impossível obter documentos equivalentes, como é o caso destes exemplos:
1) Enquanto no Brasil existe a certidão do Cadastro Nacional de Condenações por Atos de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade, em muitos países, mesmo com regras mais rigorosas do que as do Brasil, como as relacionadas à integridade e combate à corrupção, esse tipo de documento simplesmente não existe (nem algo semelhante);
2) Enquanto no Brasil se tem a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, emitida através do site do Tribunal Superior do Trabalho, em muitos países nem mesmo há um sistema judiciário trabalhista separado como conhecemos aqui, sendo impossível obter o mesmo documento ou algo similar; e
3) Voltando ao exemplo da certidão negativa de falência, que já foi mencionado no tópico anterior, em alguns países nem mesmo será possível obter um documento similar, pois ele simplesmente não existe.
A solução para esses e outros casos será incluir, no edital de licitação, um anexo específico no qual o representante legal da licitante estrangeira no Brasil assine uma declaração informando a impossibilidade de fornecer documentos similares. Nesse anexo, ele deverá descrever quais documentos não existem em seu país de origem.
4 – A questão das investigações
É importante lembrar que, em caso de dúvidas por parte do órgão responsável pela contratação, seja por iniciativa própria ou provocadas por outros concorrentes na licitação pública, o processo deverá ser suspenso para condução de investigações para confirmar ou esclarecer a questão em relação a um documento apontado como similar ou em relação à declaração de ausência de documento similar no outro país.
5 – A questão das formalidades relacionadas aos documentos
Até a implementação da Lei nº 8.666/93, pelaesta prática se tornou mais eficiente e acessível para os licitantes estrangeiros, permitindo uma maior participação nos certames. Além disso, os entes públicos também se beneficiaram com a simplificação dos trâmites, tornando os processos de licitação mais ágeis e econômicos. A nova Lei de Licitações e Contratos também acompanhou essa tendência, eliminando a necessidade de consularização, apostilamento e tradução juramentada, exceto para documentos de atestação técnica. Dessa forma, é possível conciliar a segurança jurídica com a praticidade, sem prejudicar os objetivos da licitação. Percebe-se, portanto, que houve uma evolução significativa nesse aspecto, tornando as licitações internacionais mais acessíveis e eficientes para todos os envolvidos.O dispositivo 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro preceitua que se leve em consideração as implicações práticas da decisão a ser tomada, sendo que, em relação ao tema em discussão, ninguém mais deseja aceitar os restritos processos de concorrências ou licitações internacionais com poucos concorrentes, por serem presenciais.
À luz da nova lei, torna-se ainda mais inaceitável manter a realização de licitações internacionais “presenciais”, com toda a burocracia documental que costumava existir, uma vez que, se a nova lei não exige mais isso e já existem registros cadastrais de estrangeiros (ou até mesmo é aceito o acesso via CPF do procurador), não há qualquer justificativa para continuar no passado. A prova disso está na quantidade de licitações internacionais no Painel de Fornecedores Nacionais e Internacionais, órgão federal, mas também utilizado por diversos órgãos estaduais para seus processos. Portanto, algo presencial hoje é ilegal, além do mais, uma vez que não se pode desperdiçar dinheiro público. Agora, apenas eletrônico.
6 – Conclusão
Diante dos pontos abordados neste documento, nota-se que a habilitação de licitantes estrangeiros em licitações internacionais não deve ser complicada, mas apenas entendida em suas especificidades legais e operacionais.
Jonas Lima é um advogado especialista em licitações e contratos, com pós-graduação em Direito Público e Compliance Regulatório, e é sócio da Jonas Lima Sociedade de Advocacia.
