O adiantamento relacionado ao acordo de câmbio (ACC) é um dos mais conhecidos e utilizados mecanismos de financiamento para exportação, um tipo de contrato que tem como objetivo a venda de moeda estrangeira pelo exportador ao banco, por meio do adiantamento de valores em moeda local, pela instituição financeira compradora do câmbio estrangeiro, os quais devem estar vinculados a uma transação comercial de exportação que será concluída em momento futuro.
Algumas instituições financeiras incluem no ACC cláusulas de vencimento antecipado caso ocorra um pedido de recuperação judicial por parte de empresas, produtores rurais e outros empresários, considerando que, em tese, seus créditos não estão sujeitos aos impactos do concurso de credores, de acordo com os artigos 49, §4º e artigo 86, II, ambos da Lei nº 11.101/2005.
Além disso, existem casos em que o ACC pode ser simulado (contrato de outra natureza, disfarçado como ACC), com o objetivo de permitir que a instituição financeira evite a sujeição do crédito a uma possível recuperação judicial do devedor.
Isso ocorre porque a opinião predominante é de que o crédito é extraconcursal, sendo que os custos do contrato, como juros e correção monetária, estão sujeitos aos efeitos da recuperação judicial (o que vai contra a própria lógica do direito civil, que diz que a obrigação acessória segue a obrigação principal, de acordo com o artigo 92 do Código Civil — como pode a obrigação principal ser extraconcursal e a obrigação acessória ser concursal? Não faz sentido algum).
No entanto, é necessário refletir sobre a redação dos dispositivos citados (artigos 49, §4º e artigo 86, II, ambos da Lei nº 11.101/2005), pois a exclusão do Adiantamento do Contrato de Câmbio do concurso de credores como uma “regra geral” vai diretamente contra o princípio da preservação da empresa e contra o instituto da recuperação financeira.
Isso ocorre porque o artigo 47 da Lei nº 11.101/2005 estipula que o objetivo da recuperação judicial é viabilizar a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de preservar a fonte produtora, manter os empregos dos trabalhadores e proteger os interesses dos credores, promovendo assim a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.
Nesse sentido, é questionável a exclusão de um crédito da Recuperação Judicial quando isso pode colocar em risco a atividade empresarial num mundo globalizado, onde muitas operações, especialmente de empresas que trabalham com exportação e importação, são realizadas com moeda estrangeira?
Não parece lógico o critério adotado pelo legislador ao priorizar a preservação da empresa e excluir do concurso de credores um contrato que pode causar grandes prejuízos ao caixa, se cobrado e pago fora do plano de recuperação judicial. Devemos interpretar a norma de forma harmônica, considerando seu contexto geral, e não analisando cada artigo isoladamente.
Talvez o objetivo do dispositivo de exclusão do ACC fosse garantir ao credor o recebimento de um ativo específico, único e separado, de propriedade da instituição financeira como parte do negócio jurídico.
No entanto, essa ideia foi sendo perdida ao longo do tempo e atualmente há a possibilidade de o credor perseguir todo o patrimônio, e não apenas um ativo específico (até porque, se estamos falando de dinheiro em espécie, como garantir que ele seja único?).
Dessa forma, um credor que deveria ter preferência por um motivo específico, em relação a um ativo específico, acaba se tornando um credor “master”, com privilégio sobre todos os outros e acesso ao patrimônio completo do devedor.
Além disso, em relação aos últimos acontecimentos nesse sentido, o STJse incluem as ASF quando existe um processo de recuperação do devedor, dando lugar ao requerimento de restituição (anteriormente possível apenas na falência, de acordo com o artigo 86, II da Lei 11.101/05 e a Súmula 307/STJ), para que o tribunal de recuperação possa avaliar essas restrições indiscriminadas, sob o risco de prejudicar a recuperação judicial e prejudicar todos os outros credores, com base no artigo 6⁰, parágrafo 7⁰-A da Lei 11.101/05 (REsp 1.810.447/SP e REsp 1.723.978/PR).
Precisamente nessa mesma linha, com o objetivo de manter a atividade empresarial das empresas em recuperação judicial, é necessário trazer à tona a discussão jurídica sobre a possibilidade de incluir os ACCs na recuperação judicial, principalmente em duas frentes.
A primeira ocorre quando a maior parte das dívidas de uma empresa em recuperação judicial são provenientes de ACCs, de forma que, para diminuir o caráter extrajudicial desses contratos e buscar sua inclusão no grupo de credores da recuperação judicial, visando à manutenção da atividade empresarial, a empresa em crise deve demonstrar que a exclusão da dívida dos efeitos da recuperação judicial tornará inviável a existência da empresa.
Esse pedido é fundamentado no princípio de preservação da empresa, que busca a continuidade das atividades produtivas sempre que possível, e está alinhado com os objetivos fundamentais da Constituição, conforme o artigo 3º: “Artigo 3º…I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; II – garantir o desenvolvimento nacional; III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.
A segunda ocorre quando o ACC é “simulado”, com o objetivo de ocultar um contrato de empréstimo, especialmente quando uma instituição financeira busca evitar que seu crédito seja afetado pelos efeitos da recuperação judicial.
A regra geral é que o ACC, devido à sua natureza, dispensa a exposição do documento de exportação para se transformar em um ato legal válido. Contudo, se a empresa em processo de recuperação judicial provar que não há negócio e foi “coagida” pela instituição financeira a celebrar esse tipo de contrato, frente a uma análise minuciosa e circunstâncias factuais capazes de mostrar desvio de finalidade do contrato para encobrir empréstimo e driblar o concurso de credores, é possível o reconhecimento judicial para inclusão do crédito à recuperação judicial.
Dessa forma, ao examinar os detalhes antecipados do contrato de câmbio, não se pode ser tão definitivo na aplicação da lei, quando há situações em que a extraconcursalidade pode ser questionada, especialmente quando demonstrado o desvio de finalidade do contrato e clara violação ao princípio da preservação da empresa, sendo um assunto de extrema importância, que requer a atenção de todos os profissionais do direito, de modo que haja adequação do texto da lei à realidade dos fatos.
