O Justo Administrativo passa por transformações necessárias e indispensáveis à regulação das relações entre os administrados e a gestão pública. Nesse cenário, destacamos a possibilidade de modulação dos efeitos das nulidades.
É muito verdade que essa modulação não se trata de novidade no ordenamento jurídico brasílio, uma vez que, por exemplo, está presente no processo e julgamento da Feito Direta de Inconstitucionalidade e da Feito Direta de Constitucionalidade, cuja lei remonta o ano de 1999 [1].
A Lei nº 13.655/2018, alterando a Lei de Introdução às normas do Justo Brasílio (Lindb), e o Decreto nº 9.830/2019 introduziram uma novidade perspectiva à teoria das nulidades no Justo Administrativo brasílio. Nas palavras de Roberto Carlos [2], “é preciso saber viver, saber viver” essa novidade veras que se coloca no contextura do Justo Público brasílio.
Antes de seguir, são necessárias algumas considerações sobre as nulidades no Justo Administrativo tradicional, caracterizado por uma teorização que, porquê regra, trabalha com um viés de uma vez reconhecida a nulidade, os seus efeitos serão retroativos à sua origem. Desse modo, Chico Buarque [3] tinha razão ao trovar que “eu não sei muito o que seja, mas sei que seja o que será, o que será que será que se veja, vai passar por la”. Isso porque não importam os fatos da vida e as consequências práticas da decisão. É suficiente o formalismo teórico.
É preciso também registrar que a teoria discorre a saudação da emprego do princípio do pas de nullité sans grief, ou seja, sem prejuízo não há nulidade. Essa teoria já acolhia em seu seio os valores da boa-fé e da legítima crédito que são pilares de estruturação da segurança jurídica.
O indumentária é que a Lindb nos apresenta uma novidade perspectiva para a teoria da decisão, uma vez que se aplica na esfera administrativa, controladora e judicial, ao dispor que a decretação da invalidação de ato, contrato, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso as suas consequências jurídicas e administrativas — item 21.
Outrossim, a motivação deverá provar a premência e a adequação da invalidação do ato, contrato, processo ou norma administrativa, inclusive em virtude das possíveis alternativas — item 20 da Lindb. É preciso, pois, ponderação a saudação da conformação dos efeitos da decisão no mundo da vida administrativa.
O Decreto nº 9.830/2019, ao regulamentar a Lindb alterada no ano de 2018, inseriu no contextura do Justo Administrativo a possibilidade de modulação dos efeitos do reconhecimento da invalidação de ato ou contrato administrativo, por exemplo — item 4º, §4º, I e II. A modulação consiste em estudar os efeitos da nulidade a partir de seu impacto sobre a veras em uma perspectiva consequencialista. Imagine as consequências práticas do reconhecimento de nulidade de um contrato administrativo de manutenção de ar-condicionado.
No procedimento licitatório, depois o fechamento das fases de julgamento e habilitação, exauridos os recursos administrativos, o processo de contratação será guiado à mando superior que, dentre alternativas, poderá proceder à anulação da licitação sempre que presente ilegalidade insanável.
Entende-se por ilegalidade insanável aquela que não pode ser corrigida diante da impossibilidade de reparação do dano ao interesse público. Não há escolha à anulação. Esse tipo de situação pode ser configurada com a assinatura de um contrato administrativo sem qualquer planejamento, sem publicação de edital e sem seleção de interessados. Apesar disso, em virtude do item 147, da Lei nº 14.133/2021, será — e cá é preciso sonhar e movimentar os moinhos de ventos — uma situação cada vez menos presente na esfera do Justo Administrativo brasílio.
Esse item dispõe que, constatada a irregularidade na licitação ou na realização do contrato, não sendo provável o saneamento, a enunciação de nulidade será precedida por uma estudo de impacto invalidatório que está prevista nos onze incisos do item 147.
A Novidade Lei de Licitações foi diretamente influenciada pela Lindb ao dispor no §2º, item 147, que ao declarar a nulidade do contrato administrativo a mando administrativa poderá determinar que ela só tenha eficiência (efeitos) em momento horizonte. Assim, dentre as duas possibilidades de modulação (restritiva de efeitos e prospectiva de efeitos) a lei adotou a segunda categoria, no entanto, com fundamento na Lindb é provável a implementação da primeira categoria.
Um exemplo ajudará a compreender de forma mais clara a modulação dos efeitos da nulidade. Imagine, portanto, um contrato administrativo assinado que tem porquê peça a prestação de serviços de manutenção de ar-condicionado.
Pois muito, agora imagine que depois dois anos de sua realização e quando da assinatura do terceiro termo aditivo para prorrogação de vigência contratual, por alguma razão não foram adotadas as providências para sua assinatura dentro do prazo de vigência do contrato administrativo. “E agora, José, a luz se apagou, o povo sumiu” [4], e você mando administrativa competente tem que tomar uma decisão.
É nesse momento que a modulação dos efeitos do reconhecimento da nulidade se apresenta porquê um canivete suíço para facilitar na tomada de decisão e na escolha da escolha adequada para a situação. Assim, seria provável o reconhecimento da nulidade da assinatura do termo aditivo, uma vez que não existe mais contrato administrativo em virtude do término de sua vigência.
Porém, com vistas à perpetuidade da diligência administrativa seria admissível realizar a modulação dos efeitos da nulidade, estabelecendo um termo inicial horizonte para a sua efetivação. Sendo a nulidade reconhecida em data de 1 de outubro de 2023, a mando administrativa, nessa mesma decisão, estabelecerá que a nulidade somente produzirá efeitos em 1 de abril de 2024, sendo provável a sua prorrogação por mais seis meses, tempo esse que seria razoável para filiação das providências para uma novidade licitação e novidade contratação.
Em todo esse cenário, fica evidente que o Justo Administrativo caminha para um fortalecimento de outros mecanismos para emenda de invalidades e realização do interesse público. É preciso compreender que há um obrigação de convalidar [5] ou de modular os efeitos de atos administrativos viciados.
O reconhecimento da nulidade com a modulação dos seus efeitos passa a ter centralidade na novidade teoria das nulidades. Segundo Belchior [6], “você pode até manifestar que eu estou por fora. Ou portanto que eu estou enganando. Mas é você que patroa o pretérito e que não vê. Que o novo, o novo sempre vem”.
[1] Lei nº 9.969/1999 – Dispõe sobre o processo e julgamento da ato direta de inconstitucionalidade e da ato declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.
[2] Trecho da música É Preciso Saber Viver.
[3] Trecho da música Traço de Montagem.
[4] Trecho do poema E agora, José. Carlos Drummond de Andrade.
[5] Weida Zancaner. Da convalidação e da invalidação dos atos administrativos. 3ª ed. 2001.
[6] Trecho da música Porquê Nossos Pais. Belchior.
Carlos Nitão é rabi em Justo, pesquisador na superfície de licitações e contratações públicas no Brasil e procurador federalista na AGU.
