Ponto de vista
A medida provisória representa um ato normativo primário cuja validade deriva diretamente da Constituição. Por ser um ato normativo primário, é possível que, durante sua elaboração e publicação, haja inovações na ordem jurídica, sendo permitida a criação, modificação e também extinção de obrigações. É certo, ainda, que tal ato normativo possui abstração e generalidade [1].
É sabido que a jurisprudência nacional reconhece a possibilidade de emissão de medidas provisórias pelos governadores no âmbito dos estados, uma vez que não há qualquer desrespeito aos princípios elencados na Carta Constitucional. No entanto, é imprescindível que haja previsão do ato normativo na Constituição Estadual e que sejam observadas as normas atinentes ao processo legislativo descritas no texto constitucional, as quais são de aplicação compulsória por todos os entes políticos [2].
Para viabilizar a adoção de medidas provisórias, é necessário obedecer aos seus requisitos de relevância e urgência, como disposto no artigo 62 da Constituição:
“Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
I – relativa a: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) direito penal, processual penal e processual civil; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
c) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
II – que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
III – reservada a lei complementar; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
IV – já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”
Quanto à possibilidade de elaboração de medida provisória que trate do direito tributário, existia debate doutrinário acerca da constitucionalidade de sua adoção. No entanto, a Emenda Constitucional nº 32/2001 previu, de forma explícita, a viabilidade de que a medida provisória institua ou aumente impostos. Tal previsão está contida no parágrafo 2º do artigo 62 da Constituição:
“2º Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)”
Nesse sentido, além da observância dos requisitos de relevância e urgência pelo chefe do Poder Executivo, em eventual adoção de medida provisória que institua ou aumente impostos (com algumas exceções), a produção de efeitos desse ato normativo no exercício financeiro seguinte demonstra a necessidade de conversão em lei (em sentido estrito) atéo último dia de validade de sua edição.
Destaca-se que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, normalmente, não é viável a intervenção do Poder Judiciário no que diz respeito ao controle do chamado mérito administrativo na elaboração de medidas provisórias, uma vez que os critérios de urgência e relevância devem ser estabelecidos pelo presidente ou, no caso de emissão do ato no âmbito estadual, pelo próprio governador, conforme jurisprudência abaixo citada:
“Resumo: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 746/2016. CONVERSÃO NA LEI Nº 13.415/2017. MODIFICAÇÃO SUBSTANCIAL. PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA AÇÃO. ANÁLISE DA INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. REQUISITO DE URGÊNCIA PARA EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE ENSEJADORA DA ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NÃO CARACTERIZADA. PRECEDENTES. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. As alterações introduzidas pelo Projeto de Lei de Conversão n. 34/2016, posteriormente transformado na Lei n. 13.415/2017 são significativas a ponto de interromper a continuidade normativa do texto primitivo da Medida Provisória n. 746/2016, resultando na extinção parcial da presente ação por perda superveniente de objeto. Precedentes. 2. A inconstitucionalidade formal de medida provisória não se convalida com a sua conversão em lei, razão pela qual, conquanto haja perda de objeto relativamente à inconstitucionalidade material, remanesce o interesse de agir no que tange à inconstitucionalidade formal. 3. No limitado controle dos requisitos formais da medida provisória deve o Poder Judiciário verificar se as razões apresentadas na exposição de motivos pelo Chefe do Poder Executivo são congruentes com a urgência e a relevância alegadas, sem adentrar ao juízo de fundo que o texto constitucional atribui ao Poder Legislativo. 4. Ação direta julgada improcedente.” (ADI 5.599/DR, rel. min. Edson Fachin, julgado em 23/10/2020).
Dessa forma, na ausência de comprovação cabal de violação dos pressupostos, o Poder Judiciário deverá adotar uma postura de abstenção, mantendo válida a elaboração do ato normativo e de seus efeitos.
Vale ressaltar que, caso a implementação da medida provisória resulte em aumento de imposto sujeito ao princípio da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, eventual cobrança do valor majorado necessita respeitar esses princípios.
O princípio da anterioridade anual impede que os entes políticos cobrem tributos no mesmo ano em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Já o princípio da anterioridade nonagesimal veda a cobrança em relação aos tributos instituídos ou aumentados antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei. Ambos os princípios estão previstos na Constituição, no artigo 150, III, alíneas “b” e “c”, no capítulo que trata das limitações constitucionais ao poder de tributar.
Ao abordar o tema, o Supremo Tribunal Federal concordou com a tese acima exposta, chegando à seguinte conclusão:
“RESUMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVERSÃO DA ANÁLISE CAUTELAR EM JULGAMENTO DEFINITIVO DE MÉRITO. LEI Nº 4.141, DE 2023, E MEDIDA PROVISÓRIA Nº 33, DE 2022, DO ESTADO DO TOCANTINS. MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA MODAL DO ICMS INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES INTERNAS NO ESTADO DO TOCANTINS. MEDIDA PROVISÓRIA. NÃO CONVERTIDA EM LEI ATÉ O ÚLTIMO DIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DE SUA EDIÇÃO. ANTERIORIDADE ANUAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO PARA IMPEDIR A INCIDÊNCIA DA NORMA TRIBUTÁRIA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE VALIDADE DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. 1. A questão constitucional suscitada em geral nesta ação consiste em saber se a Lei nº 4.141, de 2023, resultante da conversão da Medida Provisória nº 33, de 2022, ambas do Estado do Tocantins, desrespeitou o princípio constitucional tributário da anterioridade anual, ao aumentar a alíquota modal do ICMS para operações internas de 18% para 20%, considerando que esta não foi convertida naquelaaté o término do ano financeiro de sua publicação. Em termos simples, é necessário determinar se o objeto impugnado deve ser aplicado no ano financeiro de 2023 ou de 2024, à luz do princípio constitucional tributário da anterioridade anual. Preliminarmente, a ação direta está pronta para um julgamento definitivo do mérito, sendo oportuna a conversão da análise cautelar em deliberação do mérito, dada a instrução do processo já completa, a necessidade de economia processual e a inutilidade de realizar novas etapas instrutórias no ponto em que o processo se encontra. É concedido aos Chefes do Poder Executivo dos Estados-membros editar medidas provisórias, contanto que a forma legislativa esteja prevista na Constituição estadual e as regras do processo legislativo estabelecidas no Texto Constitucional de 1988 sejam respeitadas. Com a Emenda Constitucional nº 32, de 2001, passou a ser exigido que a medida provisória que implique na instituição ou aumento de impostos só terá efeitos no ano financeiro seguinte ao de sua publicação, se for devidamente convertida em lei até o último dia do ano fiscal em que foi editada, conforme o art. 62, § 2º, da Constituição da República. No presente caso, a Medida Provisória nº 33, de 2022, que tinha por objetivo aumentar a alíquota modal do ICMS nas operações internas no Estado do Tocantins, apesar de ter sido editada em 29/12/2022, só foi convertida na Lei estadual nº 4.141, de 2023, em 22/03/2023. Portanto, em obediência à anterioridade do exercício, esse aumento da carga fiscal dos contribuintes só pode ser aplicado em 2024, tornando-se inconstitucional a disposição que prevê a incidência da alíquota majorada a partir de 1º/04/2023. Na situação, é necessário aplicar a técnica decisória da interpretação conforme à Constituição para impedir a incidência da alíquota geral do ICMS sobre operações internas no patamar aumentado de 20% antes de 1º/01/2024. A ação direta de inconstitucionalidade foi conhecida e julgada procedente. Conclui-se, assim, que a edição de medida provisória que aumente as alíquotas de imposto estadual (no caso do julgado, do ICMS), exige a conversão em lei para que possa ter efeitos no ano financeiro seguinte. Além disso, é imprescindível que respeite o princípio da anterioridade, sem produzir efeitos no ano de publicação da conversão da medida provisória em lei. Desse modo, a possibilidade de cobrança de ICMS com as alíquotas aumentadas por medida provisória convertida em lei deve respeitar os princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal. Por fim, é possível o estabelecimento, pelo legislador estadual, de medidas provisórias relativas a matérias tributárias, desde que observados os pressupostos acima mencionados e as decisões do STF sobre o tema. [1] Vocabulário Jurídico – STF – disponível em [2] Buscador Dizer o Direito – “O aumento na alíquota do ICMS por meio de medida provisória somente poderá ser exigido no ano fiscal seguinte ao da sua conversão em lei” – disponível em https://www.https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/9bdef7d91f7c5a618c769110e712745b. Acesso em 27/12/2023.
