Muito já foi dito sobre o julgamento do Recurso Peculiar nº 2.023.615/SP. No referido REsp, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que a produção antecipada de provas (fundada nos incisos II e III, do item 381, do Código de Processo Civil — sem o requisito da urgência, portanto) é de cultura da jurisdição arbitral quando há convenção de arbitragem regulando a relação entre as partes.
Talvez haja consenso na comunidade arbitral acerca da premência de as próprias instituições arbitrais acrescentarem em seus regulamentos regras específicas para a produção antecipada de prova. O recado do Judiciário, no julgamento supra referido, é evidente. Em não havendo a autorregulação dessa material pelas câmaras arbitrais, sem incerteza esse vácuo será preenchido de alguma forma — seja pelo próprio Judiciário ou pelo Legislativo.
Mas até que o as instituições arbitrais tenham desfigurado seus regulamentos para passarem a prever procedimento específico de produção antecipada de provas, o que fazer? O acórdão do REsp nº 2.023.615/SP foi publicado em março deste ano e, até o momento, exclusivamente uma instituição arbitral alterou seu regulamento de arbitragem para incluir um procedimento específico para a produção antecipada de provas [1].
Seria razoável supor que toda e qualquer hipótese em que uma segmento submetida à convenção arbitral desejar produzir prova que “seja suscetível de viabilizar a autocomposição” ou para que “o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de obra”, a jurisdição será arbitral?
É inegável que as próprias partes, ao negociarem a convenção de arbitragem, podem dispor que a produção antecipada de provas sem o requisito da urgência será ajuizada perante o Pensamento estatal. No entanto, a filiação dessa solução consensual nos parece bastante restrita para a maior segmento das relações contratuais já existentes, sobretudo, aquelas decorrentes de vínculo societário por contratos sociais ou estatutos com cláusulas compromissórias estatutárias.
Não havendo a escolha das partes pela Jurisdição estatal, na cláusula ou no compromisso arbitral, elas terão, de harmonia com o entendimento do STJ, que recorrer à arbitragem para produção antecipada de provas sem o requisito da urgência. Porém, como compatibilizar a pretensão do jurisdicionado às regras das principais instituições arbitrais brasileiras?
É generalidade mencionar-se a possibilidade de utilização dos procedimentos de avaliador de emergência ou de arbitragem expedita, mas será que esses procedimentos específicos são aplicáveis à produção antecipada de provas sem o requisito da urgência?
Depois explorar regulamentos de arbitragem de seis das principais câmaras arbitrais brasileiras podemos indicar algumas dificuldades para emprego de procedimentos específicos de avaliador de emergência e arbitragem expedita: 1) há regulamentos que não preveem o avaliador de emergência, nem a arbitragem expedita; 2) os regulamentos que preveem o avaliador de emergência condicionam a sua utilização à existência de urgência na tutela pretendida — o que afasta, por consequência, a produção antecipada de provas fundada nos incisos II e III, do item 381, do Código de Processo Civil; 3) em complemento às questões supra, alguns regulamentos condicionam a utilização do avaliador de emergência e da arbitragem expedita à previsão expressa no compromisso arbitral sobre a filiação do procedimento específico.
Vê-se, portanto, que não é tarefa simples compatibilizar a produção antecipada de provas sem urgência e antes de constituído o tribunal arbitral com o avaliador de emergência e a arbitragem expedita.
Infelizmente, a tendência é de o Judiciário declinar da cultura para processar e julgar as produções antecipadas de provas para o Pensamento arbitral sem considerar as dificuldades e/ou impossibilidades de se compatibilizar a pretensão de produzir prova antemão com os regulamentos de arbitragem existentes, sobretudo, em se tratando de conflitos societários em companhias listadas nos segmentos especiais da B3.
O procedimento arbitral ordinariamente adotado, com avaliador único ou com um tela de três árbitros, é dispendioso quando comparado com a propositura de uma obra no Judiciário. Ou por outra, o rito da arbitragem regular, ainda que mais célere do que uma obra judicial, não é tão simples e rápido — exclusivamente para instituição da arbitragem propriamente dita pode levar um tempo considerável, o que não se coaduna com o procedimento de produção antecipada de provas previsto no CPC. Tais circunstâncias, aliás, podem levar à desenlace de que o Judiciário deveria ser o método adequado para o pedido de produção antecipada de provas. Não custa lembrar que, nos Estados Unidos, o discovery pode se dar perante o Judiciário.
Adicionalmente, o regulamento de arbitragem da Câmara de Arbitragem do Mercado — obrigatório para todas as 233 companhias presentemente listadas nos segmentos especiais da B3 — condiciona a utilização do avaliador de emergência tão somente para medidas de urgência (item 5.1) e desde que “a convenção de arbitragem contiver previsão expressa quanto à sua comportamento” (item 5.1.3).
Não se pode perder de vista que geração do Novo Mercado se deu como uma tentativa de reduzir a percepção de risco dos investidores a partir da filiação de padrões elevados de governança corporativa e, com isso, influenciar positivamente a valorização e liquidez das ações. À estação, a Bovespa considerou que “a percepção de menor risco ocorreria graças a direitos e garantias adicionais concedidos aos acionistas e a uma redução na assimetria de informações entre controladores /administradores das empresas e participantes do mercado” [2].
Considerando a utilidade da produção antecipada de provas para reduzir a assimetria informacional antes da conflagração de um litígio, parece-nos bastante grave o cenário regulamentar existente no contexto das instituições arbitrais — sobretudo na Câmara de Arbitragem do Mercado — posteriormente o entendimento firmado pelo STJ do Recurso Peculiar nº 2.023.615/SP. Isso, principalmente, em razão de a assimetria informacional ser quase inerente às relações intra societatis — agravada nas estruturas societárias com controle, o que é bastante generalidade no Brasil. Nesse sentido, a Câmara de Arbitragem do Mercado, que é vinculada à B3, deveria estar na vanguarda do que há de mais avançado em termos de garantia e proteção dos investidores e acionistas minoritários.
Em todo caso, independente de se verificar qual a jurisdição mais adequada para explorar a produção antecipada de provas, quando ausente o requisito da urgência, a reflexão que se coloca é que caso seja confirmada a tendência supra não implicaria em fazer letra morta da lei e denegar chegada à Justiça, em violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição.
