Prolongação da seção 1
Ainda no que diz reverência aos avanços relativos ao que se pode escolher de uma seção universal relativa aos direitos fundamentais, inaugurada na pilar anterior, é de pessoal relevância referir que, depois de uma período de manifesta resistência (que, aliás, era visivelmente majoritária no meio judiciario) por seção do STF no que diz com o valor normativo atribuído aos direitos constantes dos tratados internacionais ratificados pelo Brasil, que até meados dos anos 2000 tinham, segundo posição majoritária na Incisão, jerarquia equivalente à das leis ordinárias, não houve progressos.
Todavia, pouco depois da incorporação, por emenda constitucional (EC 45/2004), de um parágrafo terceiro no cláusula 5º, dispondo que os tratados de direitos humanos aprovados com maioria de três quintos, nas duas casas do Congresso, têm jerarquia normativa equivalente ao das emendas constitucionais, o STF modificou seu entendimento, passando a reconhecer a jerarquia supralegal de todos os tratados internacionais, salvo aqueles aprovados na forma do cláusula 5º, § 3º, CF.
Mais recentemente, é digno de nota o indumento de o STF consolidou sua posição no sentido de que os tratados internacionais em material ambiental são também tratados de direitos humanos, fruindo, por via de consequência, da mesma jerarquia supralegal. Aliás, é também de evidenciar o indumento de que não só, mas em próprio no STF, tem desenvolvido de modo significativo o número de decisões invocando, na sua fundamentação, tratados de direitos humanos, mas também julgados da Incisão Interamericana de Direitos Humanos, embora quanto a oriente ponto ainda exista alguma resistência, a depender da material.
Do ponto de vista legislativo, é preciso lembrar que o Congresso Nacional não exclusivamente inseriu o mencionado parágrafo terceiro no cláusula 5º da CF, como já aprovou quatro tratados internacionais mediante o rito nele previsto, designadamente, a Convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência, o seu protocolo suplementar, a Convenção de Marraquexe e, mais recentemente, a Convenção interamericana contra todas as formas de discriminação.
É também evidente que também nesse domínio, a despeito dos significativos avanços, não são poucas as críticas que ressoam em diversos meios. Esse é o caso, por exemplo, daqueles (dentre os quais me encontro) que criticam o Congresso Nacional por não ter assegurado jerarquia constitucional a todos tratados internacionais de direitos humanos. Em relação ao STF, segue a sátira de que ainda não atribuiu aos tratados o seu devido status constitucional, como também acabou por chancelar a existência de dois tipos de tratados, os que tem jerarquia de emenda constitucional e os que têm jerarquia supralegal, quando desde a promulgação da nossa hodierno Epístola Política, já deveria, nos termos do cláusula 5º, § 2º, reconhecer que todos os tratados integram — com o mesmo valor jurídico dos expressa ou implicitamente previstos na Constituição — o nosso conjunto de constitucionalidade.
Os críticos, que representam expressiva e dominante parcela da teoria, partem, dentre outros argumentos, da concepção — como já visto, adotada pelo Constituinte de 1988 — de que direitos fundamentais são sempre de matriz constitucional, não sendo razoável sustentar a tese contrária, não exclusivamente pelo motivo citado, como pelo indumento de que interpretar o comando normativo contido no cláusula 5º, § 2º, representa uma evidente incongruência. Isso porque não faz sentido que, a despeito do expressamente (e claramente) prescrito no referido dispositivo, se entenda que os direitos previstos em tratados internacionais tenham valor normativo subalterno ao dos direitos fundamentais contemplados na CF.
Outro oferecido a sublinhar, já num outro contexto, é o de que, em termos gerais e amplamente majoritários, o STF tem cumprido com seu papel no que diz reverência à proteção dos direitos fundamentais, inclusive em tempos de crise, como se viu durante o período em que grassou implacavelmente a pandemia do Covid-19, mas também no que diz reverência ao enfrentamento dos ataques às instituições democráticas, incluindo a própria Incisão Suprema. O mesmo pode ser dito, também em temperamento ilustrativo, em relação à resguardo das liberdades fundamentais, das minorias e/ou grupos vulneráveis, incluindo o combate à discriminação e as políticas de ações afirmativas.
Outro exemplo, já lembrado quando da menção aos tratados internacionais, diz reverência à agenda ambiental, posto que, também em termos gerais (há, por evidente, casos discutíveis) e de modo progressivamente mais intenso, o STF tem assegurado um nível cada vez maior de proteção ao justo fundamental a um espaço ecologicamente equilibrado, a debutar pelo indumento de já nos anos 1990 ter reconhecido a fundamentalidade desse justo, mesmo diante do indumento de que oriente foi consagrado no título da ordem social — cláusula 225, CF, e não no Título II. Valendo-se do disposto no cláusula 5º, § 2º, CF, o STF entendeu que a fundamentalidade do justo à proteção do meio espaço se deve ao indumento de sua relevância — e, calha casar, até mesmo de seu temperamento cada vez mais imprescindível para a fruição dos demais direitos fundamentais. De lá para cá, são recorrentes os exemplos a demonstrarem uma posição amiga do STF para com o meio espaço, o que já se estendeu também para a seara climática como dá conta o julgamento, ainda recente, dos casos “Fundo Clima” e “Fundo Amazônia”.
Também em material de direitos sociais, destaque para os direitos à instrução e à saúde, na perspectiva de uma conduta protetiva por seção da sem dúvidas majoritária parcela da teoria e da jurisprudência), os desenvolvimentos pós-1988 foram positivos, o que não quer manifestar que com isso se tenha (e se possa) resolver os ainda graves problemas verificados nesses setores, mas que também se manifestam, em maior ou menor medida em outras áreas, como é o caso, v.g. da moradia, da assistência social e do trabalho. Aliás, mormente no tocante aos direitos dos trabalhadores, é provável registrar vários casos (mas de longe não todos) em que, fixando-nos cá exclusivamente na jurisprudência do STF, a orientação que acabou prevalecendo foi e pode ser tida — na ótica dos defensores de tais direitos —, como menos protetiva do que o constitucionalmente exigido.
Uma seara particularmente delicada sempre foi a dos direitos e garantias fundamentais na esfera do justo penal e processual penal, em relação aos quais acabou se estabelecendo, em vários momentos — espaçoso destaque para o que se deu na idade do assim chamado “mensalão” e, com uma dimensão não imaginada, com a operação “lava-jato” — um clima de aguda tensão e mesmo confronto que chegou a inferir até mesmo a nossa Suprema Incisão, como dá conta, exclusivamente para mencionar um exemplo dentre muitos, da discussão, ainda em curso mas ora num espaço substancialmente menos contaminado, a reverência da assim chamada realização provisória da pena. Ainda assim, também no tocante aos direitos fundamentais penais e processuais penais, o balanço universal dos últimos anos é mais favorável do que o contrário, sendo numerosos os exemplos que poderiam ser colacionados, como é o caso de julgados sobre a progressão de regime da pena, o justo à ressocialização, a ampliação dos casos de prisão domiciliar, a proibição do anonimato, o tráfico privilegiado, a emprego do princípio da distinção da pessoa humana, dentre tantos outros.
É evidente que também nesse domínio existem fundadas razões para algumas preocupações, tal como se pode constatar, novamente à guisa de exemplo, com o justo à inviolabilidade do morada, onde se está a divisar, pelo menos à vista de algumas decisões mais recentes, uma questionável tendência de flexibilização de algumas barreiras do ataque de mando. Um outro desenvolvimento questionável, já verificado quando do julgamento do famoso caso “Ellwanger” (ressalve-se a nossa concordância com o resultado) da primeira metade dos anos 2000, mas que tomou contornos mais agudos e controversos em tempos recentes, é o da criminalização, pelo STF, de condutas (tal qual temperamento nefasto e juridicamente ilegítimo é sem incerteza evidente) à revelia do legislador e de congraçamento com não poucos críticos, de encontro a validade estrita que de há muito orienta também a nossa ordem jurídica.
Antes de finalizar, cabe sublinhar que para a proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões, não se pode mirar exclusivamente a conduta do Poder Judiciário, que, ainda que indispensável, depende de provocação e do labor de outros atores, demais da disponibilidade de meios e instrumentos adequados. Nesse contexto, o Constituinte também acertou ao substanciar as garantias institucionais e funcionais dos órgãos indispensáveis ao sistema de Justiça, como é o caso do Ministério Público, da Defensoria Pública e da advocacia pública e privada. Da mesma forma — ilustrando cá a seção relativa aos instrumentos —, mesmo que se possa discutir alguns pontos (v.g. a possibilidade de propositura de ações de controle abstraido de constitucionalidade por partido político de baixa representatividade no Congresso), a ampliação da legitimidade para acionar o STF no domínio do controle concentrado e abstraido de constitucionalidade é de ser saudada e parabenizada.
Mas como já antecipado, já com base no sumariamente exposto, é (e deveria ser) provável declarar que, pelo menos na perspectiva legislativa e jurisprudencial (sem prejuízo da existência de boas iniciativas e práticas no contextura do Poder Executivo) cá destacando-se a prática decisória do STF e dos demais atores envolvidos, há mais a comemorar do que lamentar relativamente à evolução da proteção dos direitos fundamentais na perspectiva do marco jurídico-constitucional nos últimos 35 anos.
Por outro lado, não se pode fechar os olhos para os ainda graves níveis de efetividade, ou seja, eficiência social, que se podem constatar e que estão até numa situação mais sátira em alguns setores que dizem reverência à fruição de direitos fundamentais, como é o caso, dentre outros, da pobreza, trabalhabilidade, desigualdades sociais, proteção de minorias e grupos vulneráveis, saúde, instrução, entrada a uma moradia digna e meio espaço. Nesse contexto, é de ser sublinhado que a efetividade dos direitos fundamentais e das “promessas” constitucionais, deve ser compreendida na perspectiva de uma responsabilidade compartilhada do Estado e da sociedade, e, portanto, de todos e de cada um. Por fim, a distinção humana não é a do tipo só e interesseiro, mas sim de pessoas socialmente integradas e responsáveis.
