Sigilo profissional
Devido às artimanhas criadas pelo ex-presidente Donald Trump com alguns de seus advogados para obstruir as investigações sobre os documentos confidenciais que ele levou da Casa Branca para Mar-a-Lago, sua residência na Flórida, o noticiário trouxe um conceito jurídico pouco familiar aos leitores: a “exceção crime-fraude” (crime-fraud exception) ao privilégio advogado-cliente.
Websites jurídicos se encarregaram de explicar o que é e o funcionamento desses conceitos nos EUA. O entendimento é de que o “privilégio advogado-cliente” é um conceito sagrado perante a lei, reafirmado duas vezes (em 1933 e 1989) pela Suprema Corte. Assim, o sigilo profissional do advogado é inviolável — salvo exceções.
Isto é, a exceção crime-fraude ao privilégio ocorre quando as comunicações entre o advogado e o cliente envolvem crime, fraude ou outros atos ilícitos (criminais ou civis).
Os sites jurídicos mostram as situações em que ocorre o rompimento do privilégio advogado-cliente: 1) o cliente está a ponto de cometer ou tem a intenção de cometer um crime ou uma fraude; 2) o cliente pede a assistência do advogado para ajudá-lo a cometer — ou acobertar — crime ou fraude, sem se complicar com a justiça.
“Como tal privilégio pertence ao cliente, a intenção do cliente determina se à exceção à regra do sigilo profissional se aplica”, diz o professor de Direito da Universidade de Oregon Thomas Lininger, que tem escrito sobre a exceção crime-fraude. Mas se o cliente, em vez de mostrar uma intenção explícita, apenas pergunta sobre possíveis consequências de seus atos, a exceção pode não se aplicar.
Alguns dos crimes que ocorrem nesse contexto têm a intenção de obstruir uma investigação ou um processo em andamento, como é o caso de Trump com alguns de seus advogados. Mas, há mais exemplos:
Um cliente pode revelar ao advogado sua intenção de corromper uma testemunha; ou que está induzindo uma testemunha a mentir e a prestar falso testemunho; ou de destruir ou ocultar provas; ou pedir ao advogado que apresente provas falsas. Em alguns casos envolvendo crimes financeiros, falsificar informações sobre valor de propriedades ou esconder ativos pode engatilhar a exceção crime-fraude.
Há uma distinção importante entre comunicações relacionadas a crimes praticados no passado e os praticados no presente ou planejados para o futuro. Normalmente, a exceção crime-fraude se aplica a comunicações relacionadas a crimes no presente e no futuro. Se são relacionadas a crimes passados, as comunicações continuam protegidas – a não ser que o cliente esteja pedindo a ajuda do advogado para obstruir as investigações.
O que o advogado deve fazer nesses casos?
Nos EUA, se o cliente manifestar a intenção de corromper uma testemunha, para ela prestar falso testemunho no julgamento, o advogado deve notificar o juiz. Mas essa obrigação não se aplica se a testemunha que vai mentir é o próprio cliente.
No entanto, há uma alternativa mais recomendável: em vez de informar o juiz sobre um falso testemunho, presente ou futuro, o advogado pode pedir a ele permissão para deixar a representação do cliente, sem explicar a razão. Com isso, dá ao cliente a oportunidade de contratar outro advogado e evita violar a ética profissional. E, mais importante, evita prejudicar o caso do cliente.
O problema é semelhante se o cliente informa o advogado sobre uma prova essencial ao processo que pretende ocultar. O advogado deve informar a corte. Da mesma forma, deve notificar o juiz se o cliente revela a localização de uma pessoa desaparecida (vítima ou testemunha) ou se o cliente ameaça alguém (testemunha, juiz, promotor, outro advogado) de morte ou lesão corporal séria.
Se há suspeita de que o cliente pode ter revelado ao advogado a intenção de cometer crime ou fraude (ou que há uma causa provável), o juiz pode intimar o advogado, por iniciativa própria ou a pedido do promotor, a testemunhar e revelar o que sabe, em vista de suas comunicações com o cliente.
Se o advogado se recusar a fazê-lo, porque não quer abrir mão do privilégio advogado-cliente, o juiz pode penalizá-lo por desacato ao juízo. Ou ele pode sofrer sanções disciplinares, aplicadas pela American Bar Associacion (ABA) ou pela seccional estadual, porque, nesses casos, tem a obrigação ética de revelar o conteúdo das comunicações.
Uma regra do código de ética da ABA diz: “Um advogado não deve aconselhar um cliente a se engajar — nem lhe dar assistência — em uma conduta que sabe que é criminosa ou fraudulenta. Mas pode discutir as consequências jurídicas de qualquer curso de conduta proposto com o cliente e pode aconselhar ou assistir o cliente a fazer um esforço em boa-fé para determinar a validade, o escopo, o significado ou aplicação da lei”.
Outra regra diz: “Há uma distinção crítica entre apresentar uma análise de aspectos jurídicos de uma conduta questionável e recomendar os meios pelos quais um crime ou fraude pode ser cometido com impunidade”.
Há oposição à exceção crime-fraude ao privilégio advogado-cliente. Por exemplo, o vice-presidente da Associação Nacional de Advogados Criminalistas, Andrew Birrell, declara que essa exceção cria um risco à confidencialidade advogado-cliente:
“Qualquer intromissão nesse relacionamento privilegiado constitui uma ameaça ao funcionamento apropriado da justiça”, ele diz. “Portanto, qualquer mecanismo que invada esse relacionamento privilegiado deve ser visto com grande precaução, qualquer que seja o padrão aplicado para rompê-lo”.
Com informações dos sites do Jornal da ABA, Justia e Nolo.
