terça-feira, 2 julho, 2024
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    Aumento do perigo no plano de modernização do Código Civil



    Fianças Contemporâneas

    No último dia 26 de fevereiro foi divulgado o relatório final da Comissão de Modernização do Código Civil. Desde já, é importante destacar e elogiar o trabalho intenso e rápido de todas as pessoas, profissionais, envolvidas.

    Nesse momento, é essencial aprofundar as reflexões sobre a proposta apresentada. Com o intuito de contribuir para o debate, destaca-se o texto sugerido para o artigo 768 do Código Civil, que aborda o aumento do perigo de forma deliberada e significativa, ipsis litteris:

    “Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia, se ampliar voluntariamente e de maneira relevante o risco objeto do contrato.

    § 1º Será significante o aumento que elevar de forma expressiva a probabilidade de concretização do risco ou a gravidade de seus efeitos;

    § 2º Em contratos paritários e simétricos, o aumento voluntário mencionado no caput deste artigo pode ser excluído como motivo de perda da garantia.”

    É importante ressaltar que a redação proposta pela comissão é superior à redação atual do artigo 768, que apenas informa que “o segurado perderá o direito à garantia se aumentar de forma intencional o risco objeto do contrato”, representando, assim, um avanço relevante.

    No entanto, com a máxima atenção, a proposta ao manter o qualificativo “intencional”, deixa de aproveitar a oportunidade de eliminar do texto normativo fator de interpretações controversas e que, além disso, não se relaciona diretamente com o objetivo da norma, que é a manutenção do equilíbrio econômico do contrato.

    Além disso, o segundo parágrafo permite interpretar que em contratos paritários e simétricos seria viável afastar o aumento intencional quando, na verdade, a intenção da norma proposta é indicar a possibilidade de afastamento do qualitativo intencional e não a disciplina do aumento.

    A reflexão aqui apresentada tem como base três premissas interligadas

    necessidade da relação entre prêmio e risco para a técnica securitária;
    especial funcionalização do contrato de seguro;
    aumento do perigo como instrumento de manutenção do equilíbrio econômico do contrato e do mutualismo, a seguir detalhadas.

    O prêmio e o risco são elementos essenciais do contrato de seguro. O primeiro representa a principal obrigação do segurado e consiste em uma prestação pecuniária correspondente ao valor do risco coberto. Já o segundo, além de ser a própria razão de ser do contrato, delimita a sua abrangência. Ambos, em conjunto, orientam a técnica securitária, sendo o risco o parâmetro que define a correlação entre o prêmio pago pelo segurado e a garantia assumida pelo segurador.

    Dessa forma, a característica fundamental do risco coberto por um contrato de seguro é a sua definição prévia no contrato. [1] Essa definição é fundamentada no fato de que o risco coberto por um contrato de seguro deriva de uma escolha, como não poderia deixar de ser, sob o risco de comprometer a mutualidade. Isso ocorre porque o prêmio pago pelo segurado corresponde à garantia oferecida pelo segurador, que, por sua vez, reflete a avaliação financeira do risco ao qual está sujeito  [2].

    Já a técnica securitária consiste exatamente na distribuição dos riscos entre o conjunto de segurados por meio da formação de um fundo comum. Isso porque o seguro só existe como contrato comunitário, cuja técnica específica é baseada no mutualismo, ou seja, na cooperação implícita entre um grupo de pessoas por meio da constituição e gestão de um fundo comum que reúne os prêmios de um conjunto de interesses sujeitos ao mesmo risco.

    o resseguro apenas existe durante contrato coletivo, a funcionalização desse acordo é distintamente caracterizada pela necessidade de conciliação de três centros de interesses:

    do assegurado e do garantidor, em uma ótica individual;
    do conjunto de assegurados e do caixa por eles constituído, em uma ótica coletiva interna;
    dos centros de interesses acima comentados com o da comunidade externa.

    Quer dizer que, sendo o resseguro um acordo comunitário, a relação estabelecida entre seguradora e assegurado deve levar em conta não apenas os objetivos buscados pelas partes em seus relacionamentos isolados, mas sim o objetivo almejado pelo conjunto de relacionamentos que formam a base associativa do sistema, permitindo a sua própria existência e, além desses, os objetivos socialmente relevantes, na medida em que, além da sua função econômica específica, o acordo de resseguro deve respeitar e cumprir a função social dos acordos.

    Por esta razão é que a retidão no acordo de resseguro deve ser categorizada, visto que a correta avaliação do risco depende significativamente das informações fornecidas pelo assegurado e toda ausência ou falsidade impacta a comunidade ligada ao caixa constituído. Além disso, a retidão impõe a colaboração entre as partes durante todo o acordo, inclusive no que diz respeito ao não aumento do risco.

    Sendo o resseguro obrigatoriamente um acordo de execução contínua, é preocupante considerar a possibilidade de, ao longo de sua duração, fatores externos desequilibrarem o equilíbrio inicialmente estabelecido, tornando imprescindível a existência de mecanismos capazes de reajustar o pacto.

    Nestes casos, além dos institutos geralmente previstos para obrigações que se estendem no tempo, o legislador previu a possibilidade de revisão contratual sempre que, devido a alterações no risco, quer seja ele diminuído, quer seja agravado, o acordo se torne desequilibrado.

    Com certeza, nem toda e qualquer mudança no risco será motivo para a revisão do acordo. Esta só será merecida quando a contribuição do assegurado (prêmio) e a do garantidor (garantia) se tornarem desproporcionais devido a fatores externos e sobrevenientes que mudem o risco, sob o qual as contribuições foram calculadas [3].

    Neste contexto se situa a questão do agravamento do risco que, especialmente em função da consequência jurídica que acarreta — perda da garantia — é bastante delicada e que, desde sua previsão no Código Civil de 2002, sempre gerou controvérsias doutrinárias, com reflexos nas decisões judiciais.

    Não há dúvidas de que muito se avançou, especialmente na determinação de alguns requisitos para a caracterização do agravamento do risco, tais como: conduta praticada pelo próprio assegurado,[4] a essencialidade do agravamento com alteração do estado original do risco, nexo de causalidade entre a conduta agravante e o sinistro.

    No entanto, a interpretação da expressão “intencionalidade”, presente na redação original do artigo 768 e mantida no texto proposto pela comissão de especialistas, sempre gerou acirradas discussões, motivo pelo qual, argumenta-se a pertinência de sua manutenção.

    Especialmente porque, apesar das discordâncias, doutrina e jurisprudência convergiram para a construção do entendimento predominante que a intencionalidade se refere à adoção da conduta agravante, independentemente da intenção quanto ao seu resultado, ou seja, sem considerar a intenção de que a conduta adotada resultasse no sinistro.

    Portanto, considera-se agravante a conduta deliberada e consciente do assegurado, sem levar em conta a intenção de prejudicar o garantidor, que aumenta a probabilidade de ocorrência do sinistro. É um agir ex ante de agravamento que se confirma, ex post, pela conversão do risco.em grave, que, desse modo, necessariamente guarda relação de causa com a conduta do agravamento”[5], seria mais apropriado se a expressão “intencionalmente” não tivesse sido inserida no dispositivo.

    No rigor, a razão da norma é a proteção do equilíbrio do contrato, garantindo a “manutenção dos pressupostos técnicos e econômicos associados ao risco” [6], além de fortalecer os compromissos da boa-fé contratual. Neste sentido e de acordo com a razão do instituto, a avaliação deve ser objetiva e da conduta, não da intenção. Isso significa que a conduta será agravadora se aumentar a probabilidade do sinistro, desequilibrando a equação econômica do contrato.

    Sendo a conduta agravadora, a perda da garantia é um efeito jurídico necessário e justificável pelo simples fato de que é do risco e do cálculo atuarial em torno da probabilidade de sua concretização que derivam as prestações do contrato — prêmio e garantia. E, sendo assim, o agravamento do risco implica em desequilíbrio do contrato, afetando negativamente não só os interesses do segurador, estabelecidos em torno daquele contrato específico, mas também os interesses do conjunto de segurados e do fundo por eles constituído.

    Por fim, considerando que a perda da garantia em razão do agravamento do risco é instrumento de proteção do equilíbrio econômico e atuarial do contrato de seguro, sugere-se a substituição da expressão “intencionalmente” por culpa grave ou dolo, da seguinte maneira: “o segurado perderá o direito à garantia se, por culpa grave ou dolo, agravar de forma relevante o risco objeto do contrato”. Com isso, o parágrafo segundo torna-se desnecessário, podendo ser suprimido e, no caso, seguindo a boa técnica legislativa, o parágrafo primeiro se converteria em parágrafo único.

    A alteração sugerida tem a vantagem de evitar que sejam reacendidas as discussões acerca da intenção, além de ir ao encontro da razão da norma — preservação do equilíbrio econômico-atuarial do contrato e da base mutual que o garante e viabiliza. Soma-se ainda a necessidade de harmonia na regulação jurídica, especialmente e a título ilustrativo, cabe analisar o artigo 762, específico do contrato de seguro, mas também o artigo 392 que trata do inadimplemento das obrigações

    O artigo 762, em sua redação original, dispõe que “nulo será o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro”. Essa redação foi mantida na proposta de atualização, sendo acrescido um parágrafo único, determinando que nos contratos simétricos e paritários, a culpa grave se equipara ao dolo.

    Trata-se de dispositivo regulador da formação do contrato, atuando no plano da validade e que não se confunde com o artigo 768, que trata da eficácia. No entanto, é forçoso concluir que, tanto na situação contemplada no artigo 762 quanto na contemplada no artigo 768, a justa medida da aleatoriedade deixaria de se fazer presente e o equilíbrio econômico do contrato restaria afetado. Contudo, a culpa grave, e não só do dolo, como qualificadora da conduta agravadora se justifica pelo fato de que o contrato já vinha produzindo os seus efeitos e que a prestação de garantia vinha sendo cumprida desde a sua formação.

    Já o artigo 392, cuja redação foi mantida, diz respeito ao inadimplemento e deve ser aqui cotejado, pois essa é a qualificação do agravamento do risco. Vejamos: a conduta agravadora traduz-se em violação dos deveres derivados da boa-fé. Tal violação já é, há muito, reconhecida pela doutrina e jurisprudência, como configuradora de inadimplemento contratual. Na proposta de atualização do Código Civil, é expressamente previsto que a violação do princípio da boa-fé constitui inadimplemento.

    Desta forma, é imprescindível observar as regras gerais sobre o inadimplemento.Como amplamente conhecido, nos contratos remunerativos, o não cumprimento da obrigação já caracteriza o inadimplemento e acarreta as consequências legais próprias (artigo 389, CC). Nos contratos gratuitos (artigo 392, CC), aquele a quem o contrato não favorece, é responsável por dolo. Isso quer dizer que o inadimplemento acarreta consequências e que o legislador só exige a análise subjetiva, no caso, do dolo, para acionar a responsabilidade para aquele que não se beneficia de um contrato gratuito.

    Diante dessa norma geral, mostra-se adequado e proporcional que no contrato de proteção, remunerativo e que cujos efeitos afetam não só as partes contratantes, mas a sociedade, o agravamento do risco, inadimplemento, gere a consequência da perda da garantia, quando realizado por culpa grave ou dolo.

    Em resumo, levando em conta todas as justificativas apresentadas, e expressando todo o respeito e admiração pelo trabalho realizado pela Comissão de especialistas, seria mais adequado que o artigo 768 recebesse uma redação alternativa, conforme sugerimos a seguir:

    “Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se, por culpa grave ou dolo, agravar de forma significativa o risco objeto do contrato.

    Parágrafo único: Será significativo o agravamento que aumente de maneira relevante a probabilidade de realização do risco ou a severidade de seus efeitos.”

     

    [1] “Não há contrato de seguro sem que exista risco definido. É da sua própria natureza que o risco seja identificado para que possa haver levantamento do grau de possibilidade do seu acontecimento. O contrato de seguro não pode ser celebrado para garantir ocorrência de risco indefinido” (DELGADO, José Augusto. Comentários ao novo Código Civil: das várias espécies de contrato. Do seguro (arts. 757 a 802), vol. XI. tomo I. 1 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 181).

    [2] Neste sentido: “Não se ignora, portanto, que o contrato de seguro se assenta sobre a de seleção de riscos, pois é inviável que um grupo de pessoas pretenda segurar-se contra todo e qualquer risco e, por outro lado, é inútil proteger-se contra nenhum risco. É no processo de seleção de riscos que se revela o entrechoque de interesses que, em última instância, leva à celebração do contrato. O segurador busca maximizar as receitas que aufere para administrar o fundo comum que irá cobrir riscos bem delimitados, enquanto o segurado quer se proteger contra o maior número de riscos pelo menor custo possível”. (STJ, 3T. REsp. 763.648/PR. Rel. Min. Nancy Andrigui, Julg.: 14/06/2007.  DJ: 01/12/2007, p.272.

    [3] Inclusive, essa racionalidade foi incluída de forma precisa no parágrafo primeiro do artigo 768, proposto pela Comissão de Atualização: “Será relevante o agravamento que aumente de forma significativa a probabilidade de realização do risco ou a severidade de seus efeitos”.

    [4] Esse requisito é, por vez, acertadamente relativizado, conforme o caso de disputa de racha de um automóvel que foi emprestado a um terceiro condutor: “Com efeito, a meu ver, o segurado que entrega veículo a terceiro que tem 21 (vinte e um) anos de idade, sabendo que inexistia a cobertura para a hipótese, age de forma imprudente, temerária e em descompasso com as cláusulas do contrato de seguro, assumindo o risco de perder a indenização securitária caso ocorra o sinistro”. STJ, Resp 1.368.766 – RS, 4ª turma, j. 01/03/2016.

    [5] PELUSO, Cezar. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Editora Manole, 2022. E-book. ISBN 9786555766134. Disponível em: ttps://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555766134/. Acesso em: 22 out. 2023.

    [6] MONTEIRO FILHO, Carlos Edson do Rêgo.; TÁVORA, Rodrigo de Almeida. Comentários ao art.768 do Código Civil. In: GOLDBERG, Ilan; JUNQUEIRA, Thiago. (Org.). Direito dos Seguros: comentários ao Código Civil. 1ed.RIO DE JANEIRO: Gen/Forense, 2023, v. 1, p. 277-286.

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